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占有被非法使用的公款产生的收益应构成何罪 马某、申某的行为应如何定性
时间:2017-05-13  作者:刘德印  新闻来源:  【字号: | |

  摘要:马某任某国有公司经理期间,利用职务之便私自设立了小金库,并将小金库中部分资金产生的利息26000元占为己有,对马某占有此26000元的行为, 一种意见认为马某构成挪用公款罪,另一种意见认为马某构成贪污罪。笔者认为马某的行为构成挪用公款罪。

  关键词:占有  公款  收益  构成何罪

  一、基本案情

  马某在2003年3月至2011年9月任某国有公司经理期间,利用职务之便私自设立了小金库(该小金库由公司账务出纳申某具体管理,且只有马某和申某知情,其他人均不知道)。2011年春天,挂靠在该国有公司名下的一单位以该公司的名誉在邯钢揽到一项工程,但由于需要垫资,挂靠单位没有资金不再履行合同,该国有公司为不影响公司的声誉,把合同继续履行下去,马某就找到了徐某(没有任何资质和营业执照,为个体户),让徐某出资将这项工程继续做下去。2011年10月,马某到该国有公司的上属公司任职,该国有公司的经理由王某接替(小金库的事没有向王某交接,王某对此不知情)。在这时,徐某垫资的邯钢工程也出现了资金短缺的问题,随找到了马某,希望帮助解决资金缺口。之后,马某找到了现任该国有公司经理的王某,商量解决徐某资金缺口的问题。经商量决定由该国有公司的领导王某、赵某、靳某和马某分别用自己的钱为徐某垫资,王某出了2万元、赵某出了2万元、靳某出了3万元,马某出了13万元(该款是以马某个人的名誉从该国有公司申某保管的小金库中列支,具体经办人都是申某),申某分别以该国有公司财务的名誉给王某、赵某、靳某、马某打了收条,之后申某将该20万元转给徐某使用。2012年11月,邯钢在付给徐某工程款后,徐某将20万元本金、4万元利息(由于工程挣了钱,马某、王某和徐某商量按20%支付所借20万元的利息)、以及该国有公司对徐某的管理费(按工程款的3%)转给申某。之后,申某将2万元本金及利息4000元还给了王某,将2万元本金及利息4000元还给了赵某,将3万元本金及利息6000元还给了靳某,将以马某名义借的13万元放入其管理的小金库中后,将利息26000元给了马某,马某将其中的1万元给了申某,两人将26000元占为己有。

千亿体育手机登陆  二、 分歧意见

千亿体育手机登陆  在本案的处理中,出现了两种不同意见。

千亿体育手机登陆  第一种意见认为马某、申某的行为构成挪用公款罪。其理由是:马某、申某是利用职务之便将截留的公款13万元,借给徐谋使用达一年之久,并谋取了2万6千元的高额利息,而不是占有公款本身。虽然从表面上看,借款人是该国有公司(申某以该国有公司的名义给他们打的借条),但该款实际上是借给了徐某个人使用。因徐某既不是该国有公司职工,也不是该国有公司的下属单位,甚至连该国有公司的挂靠单位也不是。尽管该国有公司在徐某承揽的工程施工中进行了安全等方面的监督职责,但徐某的工程队是由自己招集的,并按照约定向该国有公司交了管理费,徐某承揽工程的利润全部由徐某所得,由此可见徐某使用这13万公款并非是该国有公司使用此款。对本案中马某、申某所占有的26000元高额利息应按非法所得以于收缴。所以马某、申某的行为应定挪用公款罪。

  第二种意见认为马某、申某的行为构成贪污罪。其理由是:徐某所承揽的工程是该国有公司与邯钢签订的工程,并且该国有公司对徐某的施工进行了必要的监管,徐某在工程款不足时,不是直接向王某、赵某、靳某、马某个人借款,而是由该国有公司财务出纳申某以该国有公司的名义给上属四人打的借条,而后再由申某转给徐某使用,因此可以认定马某、申某所挪用的13万元小金库中的钱是由该国有公司使用,而非徐某所用。而13万元公款借给徐某所产生的26000元的高额利息,自然也应被看做是公款而回到该公司。本案中,马某、申某没有将26000元放回该公司,而是进行了私自占有,所以应定贪污罪。

  三、评析意见

  笔者同意第一种观点。

  挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。

  挪用公司罪的主体是国家工作人员。本案中马某是该国有公司的经理,申某是该公司的财务出纳,其代表国有企业履行管理单位账务,属于国家工作人员,符合挪用公款罪的主体要件。马某、申某私自将单位的资金挪用,并将本应归单位所有的利息侵吞的行为,侵犯了公款的占有权、使用权与收益权,符合挪用公款罪的客观方面。挪用公款的主观方面是故意,即明知是公款而有意违反规定予以挪用。本案中,马某、申某作为国家工作人员,应该知道挪用公款的性质及后果,但他仍希望或放任这种结果的发生,明知故犯,符合挪用公款罪的主观要件。客观上马某、申某挪用了公司13万元达一年之久,并把该公款产生的利息2万6千元占为己有。所以马某、申某的行为符合挪用公款罪的构成要件。关键是对产生的2万6千元利息的认定是否构成贪污罪。根据最高人民法院《千亿体育手机登陆贪污、挪用公款所产生利息应否计入贪污挪用公款犯罪数额问题的批复》中明确规定:“贪污、挪用公款后至案发前,被贪污、挪用的公款所生利息,不应作为贪污、挪用公款的犯罪数额计算。但该利息是贪污、挪用公款行为给被害单位造成实际经济损失的一部分,应作为被告人的非法所得,连同其贪污、挪用的公款一并依法追缴。”根据该解释的精神,我们可以推出,犯罪所得孳息在不给受害人造成损失的情况下,是不计入犯罪所得的。

  综上所述,马某、申某的行为应认定为挪用公款罪。

 
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